严肃探讨鸿茅药酒事件背后的法律问题

• ●如果无罪或认定民事侵权，谭秦东进看守所3个月，能否申请国家赔偿？

  针对以上问题，红星新闻采访了刑法、民法、卫生法学界多位专家，一一解读本案法律疑点，与大家严肃探讨这场“穿越半个中国抓人行动”背后的法律问题。

  刑法专家：

  损害商业信誉、商品声誉罪入罪标准严格

  谭秦东所写可看作科普文章，“毒药”一词不太妥当

  红星新闻：何为损害商业信誉、商品声誉罪？

  罗翔（中国政法大学刑法研究所副所长）：根据《中华人民共和国刑法》第221条规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”同时，按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十四条，损害商誉应予立案的情形包括涉嫌给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上，或者虽未达到上述数额标准，但严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产或造成恶劣影响。

  商誉是商品生产、经营者在商业活动中所拥有的信用利益，只有特定的对象才拥有这种利益。在刑法中，“损害商品声誉罪”的入罪标准非常严格。首先，在客观上，成立此罪要同时符合结果不法和行为不法两个方面。结果不法也即损害企业商誉，造成企业财产损失，行为不法即捏造并散布虚伪事实，无中生有，没有任何的事实根据。其次，在主观上，行为人必须出于犯罪故意，明知其行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果的发生。如果滥用该罪名，可能引发寒蝉效应，群众可能因害怕犯罪而闭口不言，不敢发表任何批评意见。

  红星新闻：在本次事件中，医生谭秦东的行为是否构成损害商品声誉罪？

  马静华（四川大学刑事诉讼法教授）：根据损害商品声誉罪的构成要件，一旦要认定侵犯企业声誉，一定要有证据表明行为人虚构了有关的事实损害名誉。

  具体到本案中，必须要证实谭秦东发布的内容不属实并且客观上造成了退货等声誉损害的后果。从目前披露的材料来看，里面提及的鸿茅药酒多次违反广告法，这是事实。但由于对药品成分的鉴定报告没有出来，产品对身体是否造成伤害，以及程度多大，目前无从判断，因此无法判断全文是否属实。

  另外，还要看顾客是否是因为看了谭秦东发布的帖子才退的货，而这需要公安部门出面调查。据我了解，当地县检察院在媒体关注之前就已经退侦了两次，从这个角度看，该案的证据的确有可能存在问题。退侦一般是因为检察机关在审查起诉阶段发现要认定嫌疑人构成犯罪可能还存在困难，需要补充搜集更多证据材料。

  

  ▲鸿茅药酒宣传的所含药材成分 图据东方IC

  罗翔：谭秦东的行为无论如何都不构成损害商品声誉罪。从表面上看，谭秦东的文章似乎在客观上影响了企业的商誉，导致一定经济损失，貌似符合结果上的不法。但如果要追究谭秦东的行为，那么司法机关必须证明谭秦东所发表的文章与企业的退货损失存在法律上的因果关系。谭秦东所写的文章更多是一篇科普文章，有一定的事实根据，虽然他使用了情绪化的“毒药”一词，不太妥当。

  谭秦东在侦讯中也表示，自己出于医生的职业道德才发表这篇文章。鸿毛药酒里含有“何首乌、附子、槟榔、半夏、苦杏仁这样的毒性药材”，是药三分毒，认为药酒有毒，说的虽然过激了一点，但不能说是凭空捏造。从谭秦东的专业来说，让存在心脑血管疾病隐患的中老年人少喝甚至远离鸿毛药酒，其行为在客观上不符合损害商品声誉罪的构成要件。

  

  ▲广州医生谭秦东 图据网络

  在主观上，谭秦东的文章主要部分都以科学论述为主，“相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询”。正文的其他部分则多转载来自其他权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告截图，基本上也都有案可查。很难证明谭秦东主观上出于犯罪故意。

  民法专家：

  “鸿茅药酒案”为典型的民事案件

  发表评论与侵犯名誉关键在于是否基于事实

  红星新闻：有观点认为，谭秦东的行为不构成刑事犯罪，可用民法调解。您怎么看待？